《刑法理论的核心问题》之一:

胁迫紧急避险与正当防卫:基本模式之反应必要性与紧迫性

——节选自英国刑法学家威尔逊教授关于正当防卫等问题的论述[英]威廉姆·威尔逊著谢望原罗灿王波译

   胁迫、紧急避险与正当防卫的共同模式特点乃是——行为人为了消除不正当损害之威胁而做出合理反应。正如现在将要解释的那样,支撑胁迫、正当防卫与紧急避险的合理反应之概念,是以相似的方式形成的。在每种情况下,所做出的反应必须具有必要性、合理性。此外,紧急避险除了要求必要性和合理性以外,还要求紧迫性。

反应必要性

　　紧急避险情况下,当然,作为成立要件,反应必须是必要的,此乃不证自明。紧急避险情况下主张不负责任,因为行为人是通过必要的违反基本行为规则的措施,唯一采取行动防止损害降临于个人或集体利益之人。例如,行为人站在就要被汽车撞到的他人身后,把他猛地推到路边,从而防止了事故发生。对于正当防卫来说,使用武力乃是一种特权,而前面提到的紧急避险情况下所采取的避险措施则具有道德上的内在必要性,正当防卫使用的武力应当限制在击退侵害的必要限度内。

   对于胁迫来说,也要求行为人的反应必须具有必要性。与正当防卫不同,以前胁迫情况下的撤退义务要求,已经转化为有关被告人使用武力是否具有合理性这样更加一般化的要求了,事实上,行为人撤退或者避免威胁,具有更大的潜在性危害后果。毕竟,依赖于胁迫事由进行辩解的被告人,似乎应该要求他至少用尽了一切合理手段来试图履行自己的法律义务。相比之下,就正当防卫而言,被告人不需要对自己的行为进行辩解,而是主张自己有权对非正当侵害进行(合理的)反抗。不能总是期待人们在意思自治受到威胁的时候采取撤退措施。

紧迫性

　　反应具有必要性这一要求,可以被理解为在正当防卫和胁迫情况下,客观上需要做出紧迫反应。正当防卫与胁迫作为辩护事由的合理根据乃是被告人陷入了窘境,即面临紧急情况,正是这种紧急情况迫使被告人当下做出了反应行为。如果没有这种紧急情况,我们为什么不应当期待被告人像其他理性人一样做出行为并寻求帮助呢?例如,在基尔案中,被告人的胁迫辩解不能成立的主要原因是他面临的威胁不具有紧迫性。考虑到这一事实,法院自然就认为被告人屈服于威胁不具有必要性。有时候,即将发生的威胁(an　imminent　threat)与正在发生的威胁(immeddiate)具有同样效果,一个人作为威胁的受体,其意志可能被削弱。在哈德森诉泰勒案(Hudson　v　Taylor)中,被告人都是十几岁的少女,别人威胁她们说如果不做伪证的话就会受到暴力侵害,因此她们作了伪证。审判法官拒绝接受她们的胁迫辩护事由,理由是威胁还没有真正发生,在开庭作证时并不存在。但是,上诉法院确认了被告人的上诉理由,认为不论威胁是否真正发生,陪审团都应该考虑当时的威胁对这些年轻女孩可能产生的影响,她们自然会害怕在寻求警察保护过程中可能遇到危险。

   紧迫性要求虽然被解释得很宽泛,但是它似乎仍然是胁迫的内在道德根据。正当防卫的政治根据和道德根据也同样要求紧迫性这一要件。在道德层面上,我们要区分特定反应行为是针对攻击行为(attack),还是针对威胁要攻击的行为(threatened　attack),抑或针对愤怒的攻击行为(angry　aggression)。在政治层面上,正当防卫赋予行为人“自我执法”(take　the　law　into　our　hands)的特权,它只能是与被一般化了的个体必须遵守法治相一致的特权。如果尊重意思自治,那么就不能允许我们采取暴力对不存在的或不确定的威胁进行反击,或者进行愤怒的报复。

   以这种方式限定正当防卫的范围,暴露了刑事司法的一个问题——正当防卫存在与胁迫类似的问题,那就是在辩护事由的结构上存在道德性缺陷。我们对危险的反应和被期待的反应方式,严重地依赖于情境,有时候情境可能揭示了报复与防卫行为、先发制人的防卫与主动攻击行为之间的简单区别。这方面最为明显的情况就是累积而成的家庭暴力,此种情况下,那些支配正当防卫的紧迫性规则就变得特别难以适用。家庭暴力的现实状况研究表明,被害人可能发现自己处在不能逃离或者逃离是危险的处境,而这种不能逃离的情境很可能影响期待被害人自我保护的实现。在这种情况下,被害人“只要有机会就可以进行反击,否则就来不及了”。因此,在施虐者睡觉或者醉酒的时候对其进行打击可能是“必要的”,因为当他醒来时,受虐者就会受到暴力威胁。

   与胁迫一样,在我们不能依靠国家保护我们,而且被告人采取的单方行动不会威胁到法治的情况下,正当防卫也要求有“偶然性”(one-off)紧急情况发生,同样的推理适用于紧急避险吗?引人注目的是,《美国模范刑法典》并没有正在发生的危险或即将发生的危险之要求。除了立法情境指明的情况以外,行为人认为是避免对自己或他人之侵害所必要的其他行为也是正当的,假如以这样的行为试图避免的损害或恶害,大于法律所防止的且定义为受到指控的犯罪的话。这样的规定引出了一个显而易见的问题——由于赋予了行为人自己认识的特权,这就使问题更加混杂了,它威胁到了基本的法治价值——行为应当受到法律所要求的价值指引,而不是受到一个人自己对情势评估的指引。任何人都不能谴责处于紧急情况中的被害人采取最佳行动来消除侵害威胁。但是,在不存在紧迫的紧急避险情况之下,个人必须遵守社会事前的整体决定。这些告诉我们,比如,无家可归既不能成为侵入无人居住房屋的正当理由,也不成为其行为的辩解理由。我们可能不同意这样的观点,如果我们自己处于无家可归的状态,我们也很可能会这样做,但是,我们必须遵守法律原则而不能按照自己处于困境时产生的想法行事。然而,在紧迫的紧急避险情况下,例如,迷失在暴风雪中的荒山野岭,这种紧急情况的本质就给辩护事由的适用性设定了道德与政治界限。对罕见的紧急情况做出反应的个人,并不是因为自己的原因而把自己当作立法者,他的行为不可适用于将来的案件,事实上他也不具有道德上的可谴责性,如果他为了消除已经显露的死亡威胁而采取了合理行动的话。